引言
中国社会正加速由传统向现代转型，传统熟人社会那种面对面的社会控制方式，随着人口流动加剧正逐渐失去其原有的秩序形成功能，随着“陌生人”社会的形成，建立以“契约关系”为特征的现代法治秩序，已经成为我们迈向现代化的必由之路。
人类在漫长的历史演进过程中，形成了凌驾于个人之上的国家公共权力。国家公共权力的出现，提高了人类应对自身矛盾冲突与来自自然界威胁的能力，毫无疑问是一种历史的进步。但正如孟德斯鸠所言：“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验”。1伴随着公共权力由弱到强，开始渗透到人们生活的方方面面，其在保障与促进公民个人权利的同时，也构成了对公民权利的主要威胁。也正由于此，依法治权也就是成了依法治国的本质所在。法治与人治的区别，并不在于是否有法，而在于“法大”还是“人大”。很显然，法治奉行“法律至上”，要将一切由人行使的权力，置于法律的规制之下。
围绕犯罪与刑罚而展开的刑事司法，牵涉到公民生命、自由、财产等最基本的权利，一直是国家推进法治的“前沿陈地”。今天，方兴未艾的刑事司法改革，也无不是围绕规范权力，保障权利的刑事法治目标而展开的。从一定意义上讲，刑事法治状况，直接反映一个国家法治的进程。
囿于对传统的“犯罪圈”的认识，受制于“违法”与“犯罪”的区别，我们的刑事司法改革，似乎更多关注的是对追究犯罪的刑事诉讼行为的规范，而仍然将大量涉及限制，甚至剥夺公民人身自由的“违法”，排除在刑事之外，并因此导致违法与犯罪，无论在实体法的规定上，还是程序法的规定上都无法有效衔接。本文企图将强制戒毒、收容教育等这类剥夺人身自由的矫治措施，也纳入刑事范畴加以规范，以期从根本上解决当前刑事法治所面临的种种问题和困惑。
一、刑事法治的内涵与要求
（一）刑事的内涵
“‘刑事’是指治理犯罪的相关事项，外延宽泛，涵盖犯罪、刑法（实体和程序）、刑罚制度与执行等”2，涉及的主要是以制刑、求刑、量刑和行刑为内容的国家刑罚权的规范与运作。但由于界定犯罪概念的模式不同，刑事的范围也就有宽有窄。法国、德国、英国、美国等世界大多数国家都采用单纯的定性分析模式，即立法者在规定犯罪概念时，只对行为性质进行考察，而不作任何量的分析。中国、俄罗斯等少数国家则采取定性加定量的分析模式，即在界定犯罪概念时，既对行为的性质加以考察，又对行为的危害程度以“数量”方式加以评估。3正是这种不同的犯罪概念界定，导致我国有一般违法与犯罪之分，而刑事只规范犯罪，大量针对罪错和违反《治安管理处罚法》的一般违法行为，涉及公民人身自由剥夺与限制的制裁没有纳入刑事的范畴，并由此引起人们对人权保障不力的种种质疑。
（二）刑事法治的重要性
刑事法治是以刑事实体法和刑事程序法来限制国家刑罚权（制刑、求刑、量刑和行刑），以更好地保障人权。区别于任何其他民事、行政等法律，刑事具有以下特点：
1．刑事涉及公民最基本的人权
庞德说过：“法律都是对自由的限制，它们唯一可能为自己解释的正当理由在于他们在一定程度上和一定情况下对自由限制是为了在总的结果中为人们带来更多的自由。”4刑罚作为一种最为严厉的制裁措施，涉及到公民生命、自由、财产等最基本的权利，尽管为应对严重的反社会行为是必不可少的，但它如同双刃剑，用之不当反受其害，因此，刑罚权的使用应慎之又慎。我国《立法法》第8、9条，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，必须有全国人民代表大会以法律的形式加以规定，其用意也在于审慎地使用刑罚权，以更好保护公民最基本的人权。
2．刑事构成维护社会正义的最后一道防线
刑罚根源于人类的报复本性，胎变于人类原始的复仇习惯，形成于国家权力介入对犯罪的处理，并在社会不断发展和进步中朝着公正（包括实体公正程序公正）演变。尽管没有节制的个人之间的原始复仇已经早被有节制的由国家权力操控的报应所取代5，并且在刑罚漫长的历史演变中，报应的成份还在逐步减少6，但不可否认的是报应仍是今天刑罚的本质特征，报应正义仍是社会基本的正义要求。“刑法的进步意味着刑罚逐步做到非感情用事、做到冷静和理性化”，7在我国，刑罚针对的总是严重的反社会行为，维护的是道德的底线，也正因为如此，我国刑事司法被称之为维护社会正的最后一道防线。
3．刑事关乎社会的和谐与稳定
和谐与秩序不同，和谐一定是有秩序的，而且是一种可持续的秩序。而有秩序不一定和谐，专制秩序由于难以兼顾各方利益，而不具有可持续性。相反，现代民主制度下，兼顾国家、社会与个人利益基础上，形成的秩序一定具有可持续的和谐特征。面对严重破坏社会秩序的犯罪，人类选择了刑罚，形成了刑事司法。但“一切不是由于必要而施用的刑罚都是暴虐的”，8因此，为了社会的和谐必须以刑事法治，更好地规范刑罚，使之更好地为人类的和谐与稳定服务。
刑事所具有以上特点，决定了刑事法治在国家法治中的突出地位。
（三）刑事法治的基本要求
刑事法治涵盖制刑、求刑、量刑与行刑，涉及刑法、刑事诉讼法与刑事执行法，包含着实体正义与程序正义。
从实体正义看，法治要求刑事实体法要根据统一标准，对反社会行为作出科学的分类，并建立起与社会危害性轻重相互衔接的刑事制裁体系，以充分体现罪责刑相适应的公正关系。在刑罚裁量时，要充分考虑已然犯罪与未然犯罪，兼顾报应之刑与预防之刑，以追求刑法的报应与预防效果。在执行时，要根据刑事制裁的轻重，考虑受刑的改造表现，公正地分配现保障他们的处遇。
从程序正义看，对所有涉及限制或剥夺公民人身自由的制裁，都必须引入正当程序机制，因为“正当程序和平等保护的核心是个人和那些不可剥夺的权利，这些权利同时构成对政府权力的内在限制”，9从而可以避免权力滥用可能造成对权利的侵犯。正如道格拉斯所言：“正是程序决定了法治与任意或反复无常的人治之间的大部分差距。坚定地遵守严格的程序，是我们赖以实现人人在法律面前平等享有正义的主要保障。”10
二、我国刑事法治面临的困惑
法治还只是追求的目标，并非现实。我国在推进刑事法治的过程中，仍面临一系列棘手的问题。
（一）刑事违法与犯罪界定的尴尬
社会危害性是犯罪的本质特征，但并不是具有社会危害性的行为都是犯罪，根据我国《刑法》第13条有产关 “情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”的规定，只有当行为的社会危害性达到一定程度时才构成犯罪，由此，定量因素成了我国刑法对犯罪概念的一大创新，并形成以定量因素而将具有社会危害性的行为，区分为犯罪、需要劳动教养的罪错和《违反治安管理处罚法》的一般违法。11为增强实际的可操作性，这种以社会危害程度为轴心的分类方法，不得不以“数量”来区分犯罪与罪错、一般的违法，并导致盗窃1000元构成犯罪，盗窃999元构成一般违法的尴尬。在我国，犯罪与违法不仅存在性质上的区别，而且可以导致实质上不同。一旦犯罪不仅将在处理过程中导致羁押，而且在处理后导致“前科”的污点，还会引起一系列的社会后果。以一名公务员实施了具有社会危害性行为为例，如认定为犯罪，他将被开除公职，并享受不到任何包括社会保险在内的保障，即使他即将退休也是如此。而如果认定为一般违法，他可以不当干部却仍保留工作，一切保障自然不受影响。而这种以行为的数量结果反映社会危害程度本身是否科学与公正，也是值得怀疑的。仍以盗窃行为为例，入室盗窃只因被盗对象一贫如洗而没有达到规定的“数量”可不构成犯罪，而一名同学对另一名同学的漂亮手机心生爱慕，而顺手牵羊占为已有，却因一只手机起码上千元却要入罪，这无论如何谈不上科学与公正。
（二）刑事处罚与行政处罚的困惑
在我国触犯刑法，构成犯罪即受到刑罚处罚，而如有罪错或构成一般违法，将受到行政处罚。从理论上讲，犯罪要比违法严重，犯罪受到的惩罚自然也要比一般违法受到制裁来得严厉。然而，在我国司法实践中，却存在宁愿接受刑罚处罚去“劳改”而不愿接受行政处罚或行政教育措施去“劳教”的怪事。同样是社会危害性不大的行为，如认定为犯罪，可能因情节较轻而被判处缓刑，仍可继续正常的生活。但如果认定为有罪错而被决定劳动教养，却意味着要被剥夺少则一年、多则长达四年的人身自由。尽管“劳改”与“劳教”性质不同，但“劳教”类似“劳改”剥夺自由的管理方式，无法让涉及其中的人们感受到有何区别。于是，有人为逃避劳教而不惜去犯罪也就不难理解了。
（三）刑事行政化与司法化的冲突
不论是需要劳动教养的罪错行为、违反《治安管理处罚法》的行为，还是触犯《刑法》应受刑罚处罚的犯罪行为，其共同特点是具有社会危害性。“西方法制以刑罚轻重为轴心，把反社会的行为分为重罪、轻罪和违警罪，三者均由刑法管辖，刑事法网严密，行为性质的认定均通过司法程序解决，社会治安采取统一制裁体系——刑罚。处罚的轻重由法院享有最终决定权。”12而我国将具有社会危害性的行为区分为犯罪与违法，犯罪依据刑事司法程序处理，而违法制裁则依据并不完善的行政方法予以决定。由此，导致只具有形式区别，而实质相同的所谓行政处罚，如劳教教养、强制戒毒、收容教养等，可不受司法的控制，而由行政权力单方面决定的局面存在。行政与司法虽然都是国家公共权力，却在维护社会和谐中担当着不同的角色。行政权具有进攻性的特点，它在实现行政目标时容易与行政相对方发生冲突，于是需要有具有被动、中立等特征的司法作为裁判者介入。同样可能导致剥夺与限制人身自由，只因是违法就可以由处于冲突一方的行政机关单方面来决定，显然是与“任何人不得在自己的案件中担任法官，相反，在自己的案件中充当法官是非法的”，这一正当程序要求相违背的，13因而也是违背刑事法治基本要求的。
在我国的劳教教养、强制戒毒、收容教养等行政制裁中，行政机关不仅既当运动员，又当裁判员，而且还集调查、处理与执行于一身的权力。权力的特性决定，哪里有权力哪里就会有腐败。而为了防止这种权力滥用，则必须形成权力的制衡。“司法审查的确立取决于接受这样一种观点，即制约平衡是防止权力不当行使所不可缺少的。”14
（四）行政与刑事制裁的功能失调
以“数量”来区分违法与犯罪，虽然缩小了“犯罪圈”，具有一定的人权保障作用，但刑事法网也因此变得粗疏，而难以起到应有的教育与预防功能。世上不存在天生的犯罪人，一个人从自然人到有社会化缺陷的社会人，再到形成犯罪心理，实施犯罪行为，都需要经历心理与行为的演化过程。对处于演化过程之中的潜在犯罪人，施行及早干预就能够起到事半功倍的犯罪预防作用。然而，行政与刑事衔接不好，存在许多无法干预的法律空白地带，以致行政与刑事制裁的教育与预防功能削弱，而不得不依赖于以严厉的刑罚制裁来威慑犯罪。这种“厉而不严”控制犯罪策略，一方面，导致起刑点的“数量”标准越来越高，这既损害了法律的威严，又事实上起到了“姑息养奸”的作用；另一方面，“小洞不补，大洞吃亏”，随着犯罪形势日趋严峻，刑罚变得越来越重，以重刑威胁来抑制犯罪的观点也就越来越有市场。
三、刑事法治下的刑事司法体系重构
（一）取消违法犯罪，统一刑事制裁
以行为的社会危害性大小，以及触犯罪法律的性质，区分为行政违法与刑事犯罪，以致相同性质的行为，受不同法域规制而产生一系列的矛盾与冲突。目前，我国涉及剥夺与限制人身自由的制裁主要有三类：一是针对犯罪的刑罚；二是针对轻微刑事刑事违法的劳动教养；三是针对违反《治安管理处罚法》的行政处罚。如果我们以是否受到剥夺或限制人身自由的处罚为标准，将可能受到剥夺或限制人身自由制裁的行为统称为刑事违法行为，将规范这种制裁的法律称之为刑事法律，哪么就可以以统一的标准重构三级刑事制裁体系。
第一，刑罚处罚。考虑到扩大“犯罪圈”可能带来的犯罪“标签”的扩大化，并适应中国人对犯罪的传统认知，刑罚制裁仍针对今天所讲的犯罪。
第二，矫治处分。主要针对需要强制施予心理、人格矫治或戒毒、戒赌、性病、精神病治疗等人员。这种制裁在性质上是教育矫治性的而非惩罚性的，因此，称之为矫治处分。但同样涉及对矫治对象的人身自由的剥夺与限制，因此，需要纳入刑事范畴。
第三，刑事处罚。主要针对轻微刑事违法行为、违反《治安管理处罚法》的一般违法行为，由于这种处罚也涉及到短期对人身自由的剥夺或限制，而且在性质上属于惩戒性的，因此，称之为刑事处罚。
三级制裁体系，刑罚处罚与刑事处罚要形成轻重衔接，而矫治处分因不属于惩罚性质，而是基于矫治的需要，因此，可以单独确定期限。
（二）引入司法审查，形成权力制衡
不论是刑罚处罚，还是矫正处分、刑事处罚，由于都涉及到公民最基本权利的剥夺与限制，因此，按照国际刑事司法的最低标准，必须司法化。具体思路是：刑罚处罚按照符合正当程序要求的刑事司法程序处理；矫治处分则建立特殊的司法审查程序，经过调查和专家评估，公安机关提出矫治处分建议，按公安、相对人、法官三方组合的司法方式，由中立的法庭最终行使裁决权。而对于刑事处罚，由于涉及剥夺或限制权利的期限较短，可考虑有公安决定，但由法院行使最终裁判权。即赋予相对人对不服公安决定向法院提起诉讼的权利。
在引入司法审查机制的同时，从权力分工与制衡，以及执行专业化考虑，不仅针对刑罚的侦查、起诉、审判与执行要由不同机构承担，而且矫治处分、刑事处罚的调查、裁判与执行也应当由不同的机构来承担。只有这样，才能更好以权力制衡权力，充分发挥刑事司法权力在打击犯罪和保障人权方面积极作用。
（三）统一执行体制，形成专业分工
如前所述，刑事执行应当包括刑罚执行、矫正处分执行和刑事处罚执行。目前，我国的刑罚执行，主要分为以监狱（未成年犯少管教）为执行主体的监禁刑罚执行，公安、法院为执行主体的非监禁刑罚执行。矫正处分除强制戒毒等仍由部分是公安机关执行，主要由劳动教养部门执行。而刑事处罚，则有公安机关执行。从形成权力制衡，执行专业化，改变行刑资源分散，提高刑事执行效能考虑，统一刑事执行体制需要解决以下问题：
鉴于公安承担刑事调查或侦查权，检察承担刑事监督起诉权，法院承担刑事裁判权，从权力分工制衡考虑，刑事执行包括未决犯的羁押，都不宜有公、检、法执行，而应当统一由司法行政部门承担。司法行政机构下设三个部门，监狱管理部门、教育矫治部门和社区矫治部门。监狱管理部门统一承担监禁刑罚的执行、刑事处罚的执行和未决犯的管理；教育矫治部门承担需要在机构内执行矫治的矫治处分的执行；而社区矫正部门则承担管制、缓刑、假释、保外、剥夺政治权利、以及不需要在机构内矫治的矫正处分的执行。
强制戒毒，从性质看，不是惩罚而是教育矫治措施，从实质看，涉及剥夺一定期限人身自由，从矫治需要看，需要形成专业矫治服务力量，因此，无论从权力制衡考虑，还是从专业化发展思量，统一由司法行政部门承担更为合适。
作者：南京大学教授 狄小华
